建筑工程合同管理与索赔

合同的形式和主要内容一、合同的形式 合同主要有如下几种形式： 1．口头合同。在日常的商品交换，如买卖、互易关系中，口头形式的合同被人们普遍地、广泛地应用。其优点是简便、迅速、易行；缺点是一旦发生争议就难以查证，对合同的履行难以形成法律约束力。因此，口头合同要建立在双方相互信任的基础上，适用于不太复杂、不易产生争执的经济活动。 在当前，运用现代化通讯工具，如电话订货等，作为一种口头要约，也是被承认的。 2．书面合同。它是用文字书面表达的合同。对于数量较大，内容比较复杂，以及容易产生争执的经济活动必须采用书面形式的合同。书面形式的合同有如下优点： (1)有利于合同形式和内容的规范化； (2)合同管理的规范化，便于检查、管理和监督，有利于双方依约执行； (3)有利于合同的执行和争执的解决，举证方便，有凭有据； (4)有利于更有效地保护合同双方当事人的权益。 书面形式的合同由当事人经过协商达成一致后签署。如果委托他人代签，代签人必须事先取得委托书作为合同附件，证明具有法律代表资格。 书面形式可以是合同书，信件和数据电文(如电传，传真，电子数据交换、电子邮件等) 。书面合同是最常用、也是最重要的合同形式，人们通常所指的合同就是这一类。本书中有关合同和合同管理的探讨，就是以它为对象。 3．其它形式二、合同的内容 合同的内容由合同双方当事人约定。不同种类的合同其内容不一，简繁程度差别很大。签订一个完备周全的合同，是实现合同目的，维护自己合法权益，减少合同争执的最基本的要求。合同通常包括如下几方面内容： 1．合同当事人。合同当事人指签订合同的各方，是合同的权利和义务的主体。当事人是平等主体的自然人，法人和其它经济组织。但对于具体种类的合同，当事人还“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。例如签订建设工程承包合同的承包商，不仅需要工程承包企业的营业执照(民事权利能力)，而且还有与该工程的专业类别，规模相应的资质许可证(民事行为能力)。 合同法适用的是平等民事主体的当事人之间签订的合同。在如下情况下有时虽也签订合同，但这些合同不适用合同法： 政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政关系； 法人、其他组织内部的管理活动，例如工厂车间内的生产责任制，属于管理与被管理之间的关系； 收养等有关身份关系的协议，合同法规定，“婚姻、收养、监护等有关身份、关系的协议，适用其他法律的规定”。 在日常的经济活动中，有许多合同是由当事人委托代理人签订的。这里该合同当事人被称为被代理人。代理人在代理权限内，以被代理人的名义签订合同。被代理人对代理人的行为承担相关民事责任。 2．合同的标的。合同标的是当事人双方的权利、义务共指的对象。它可能是实物(如生产资料、生活资料、动产、不动产等)、行为(如工程承包，委托)，服务性工作(如劳务、加工)、智力成果(如专利、商标、专有技术)等。如工程承包合同，其标的是完成工程项目。标的是合同必须具备的条款。无标的或标的不明确，合同是不能成立的，也无法履行。 合同标的是合同最本质的特征，合同的分类主要就是按照标的物分类的。 3．标的的数量和质量。标的的数量和质量共同定义标的的具体特征。标的的数量一般以度量衡作为计算单位，以数字作为衡量标的的尺度；标的质量是指质量标准、功能、技术要求、服务条件等。 没有标的数量和质量的定义，合同是无法生效和履行的，发生纠纷也不易分清责任。 4．合同价款或酬金，即为取得标的(物品、劳务或服务)的一方向对方支付的代价，作为对方完成合同义务的补偿。合同中应写明价款数量、付款方式、结算程序。 5．合同期限，履行的地点和方式。合同期限指履行合同期限，即从合同生效到合同结束的时间。履行地点指合同标的物所在地，如以承包工程为标的的合同，其履行地点是工程计划文件所规定的工程所在地。 由于一切经济活动都是在一定的时间和空间上进行的，离开具体的时间和空间，经济活动是没有意义的，所以合同中应非常具体地规定合同期限和履行地点。 6．违约责任，即合同一方或双方因过失不能履行或不能完全履行合同责任，侵犯了另一方权利时所应负的责任。违约责任是合同的关键条款之一。没有规定违约责任，则合同对双方难以形成法律约束力，难以确保圆满地履行，发生争执也难以解决。 7．解决争执的方法。 这些是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加许多其它内容。

合同法基本原则 合同法的基本原则是合同当事人在合同的签订、执行、解释和争执的解决过程中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同订立、效力、履行 、违约责任等内容，都是根给据这些基本原则规定的。　一．自愿原则 自愿原则是合同法重要的基本原则，也是市场经济的基本原则之一，也是一般国家的法律准则。自愿原则体现了签订合同作为民事活动的基本特征。它表现在： 1.合同当事人之间的关系。合同法规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。 2.合同当事人与其他人之间的关系。合同法规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。在市场经济中，合同双方各自对自己的行为负责，享受着法律赋予的平等权力，自主地签订合同，不允许他人干预合法合同的签订和实施。 平等是自愿的前提。当事人无论具有什么身份，在合同关系中相互之间的法律地位是平等的，都是独立的、平等的当事人，没有高低从属之分。 自愿原则贯彻于合同全过程，在不违反法律，行政法规，社会公德的情况下： (1) 当事人依法享有自愿签订合同的权力。合同签订前，当事人通过充分协商，自由表达意见，自愿决定和调整相互权利义务关系，取得一致而达成协议。双方自己对自己的行为负责。签订合同必须是当事人双方的自愿行为。不容许任何一方违背对方意志，以大欺小，以强凌弱，将自己的意见强力于人，或通过胁迫、欺诈手段签订合同。 (2)在订立合同时，当事人有权选择对方当事人。 (3)合同自由构成。合同的形式、内容、范围由双方在不违法的情况下自愿商定； (4)在合同履行过程中，当事人可以通过协商修改、变更、补充合同的内容。双方也可以通过协议解除合同。 (5)双方可以约定违约责任。在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。二．合同的法律原则 签订和执行合同绝不仅仅是当事人之间的事情，它可能涉及社会公共利益和社会的经济秩序。因此，遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益是合同法的重要原则。 (一)合同的法律原则的概念 合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的，则合同的签订和实施必须符合合同的法律原则，它具体体现在： 1．合同不能违反法律。合同所确定的经济活动必须是合法的，合同的订立和内容也必须是合法的，不能与法律相抵触，否则合同无效。这是对合同有效性的控制。对此，合同法规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 合同自由原则受合同法律原则的限制，工程实施和合同管理必须在法律所限定的范围内进行。超越这个范围，触犯法律，会导致合同无效，经济活动失败，甚至会带来承担法律责任的后果。 2．签订合同的当事人在法律上处于平等地位，平等享有权利和义务。 3.法律保护合法合同的签订和实施。签订合同是一个法律行为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同以及双方的权益受法律保护。 合同的法律原则对促进合同圆满地履行，保护合同当事人的合法权益，有重要意义。 (二)合同法 在我国，合同法是适用于合同的最重要的法律。对于合同法中的规定可以分为三类： 1．属于强制性的规定，是必须履行的，违反了国家就要主动干预，如有关无效合同的规定。 2．倡导性的规定，合同法根据自愿原则，大部分条文是倡导性的，由当事人双方应定。当事人的约定只要不违犯法律、行政法规强制性规定的，国家不予干预。 3．给当事人以选择权的，如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等。当事人有权依法提请法院审理或裁决。 在合同法中，总则的规定对所有合同，包括列名合同和无名合同都适用。分则是关于一些具体的列名合同的比较详细的规定。对于分则，如果其他法律对相关合同另有专门的规定，则按照该法律的规定执行。 (三)其它法律 除合同法外，还有其他法律，如民法、民事诉讼法、环境保护法、商标法、专利法、著作权法、保险法、担保法等法律对有关合同的特殊性问题作了具体的规定；而海商法、铁路法、航空法对海上运输、铁路运输、航空运输等合同专门作了规定。它们都作为适用于合同关系的法律的组成部分。 (四)涉外合同法律问题 合同法对涉外合同适用法律问题，有如下规定： 1.若我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定，则适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。若我国法律,或我国缔结,或参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。 2.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但我国法律另有规定的除外。例如，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等必须适用我国法律。如果涉外合同的当事人没有就合同适用的法律作出选择，则适用与合同有密切联系的国家的法律。 三．诚实信用原则 合同法规定，“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚信用原则”。诚实信用的原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。 合同是在双方诚实信用基础上签订的，合同目标的实现必须依靠合同相关各方真诚的合作。如果双方都缺乏诚实信用，或在合同签订和实施中出现“信任危机”，则合同不可能顺利实施。诚实信用原则具体体现在合同的签订、履行以及终止后的全过程中： 1.在订立合同时，应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，心怀善意，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商或其它违背诚实信用的行为。 (1)签约时双方应互相了解，任何一方应尽力让对方正确地了解自己的要求、意图、情况。合同各方对自己的合作伙伴、对合作、对工程的总目标充满信心。这样可以从总体上减少双方心理上的互相提防和由此产生的不必要的互相制约措施和障碍。 (2)真实地提供信息，对所提供信息的正确性承担责任，任何一方有权相信对方提供的信息。业主应尽可能地提供详细的工程资料、工程地质条件的信息，并尽可能详细地解答承包商的问题，为承包商的报价提供条件；承包商应提供真实可靠的资格预审文件、各种报价文件、实施方案、技术组织措施文件。合同是双方真实意思的表达。 (3)不欺诈，不误导。双方为了合同的目的进行真诚地合作，正确地理解合同。承包商明白业主的意图和自己的工程责任，按照自己的实际能力和情况正确报价，不盲目压价。 2.在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，相互协作，不能有欺诈行为。根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保护对方利益、保密等义务。在工程施工中，承包商正确全面完成合同责任，积极施工，遇到干扰应尽力避免业主损失，防止损失的发生和扩大；工程师正确地公正地解释和履行合同，不得滥用权利。互相信任才可以紧密合作，有条不紊地工作。 3．合同终止后，当事人还应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯继续履行通知、协助、保密等义务。这些被称为后契约义务。 4．在合同没有约定或约定不明确时，可以根据公平和诚实信用原则进行解释。法院、仲裁机构在审理、仲裁案件时，可以根据这个原则进行审理和仲裁。 在现代国际工程中，人们越来越强调双方利益的一致性和双方的合作，强调双方的共同点。而诚实信用是达到这种境界的桥梁，是双方合作的基础。但在实际工程中，如果出现违反诚实信用原则的欺诈行为，可以提出索赔，甚至可以提出仲裁，直至诉讼。四．公平原则 合同法规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”；公平是民事活动应当遵循的基本原则。合同调节双方民事关系，应不偏不倚，维持合同双方在工程中一种公平合理的关系。将公平作为合同当事人的行为准则，有利于防止当事人滥用权力，保护和平衡合同当事人的合法权益，能更好地履行合同义务，实现合同目的。公平原则体现在如下几个方面： 1．应该根据公平原则确定合同双方的责权利关系，违约责任和合理地分担合同风险。 2．在合同执行中，对合同双方公平地解释合同，统一地使用合同和法律尺度来约束合同双方。 在合同法中，为了维护公平、保护弱者，对合同当事人一方提供的格式条款从三个方面予以限制： (1)提供格式条款的一方有提示、说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。 (2)提供格式条款一方免除自己的主要责任、排除对方主要权利的条款无效。 (3)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 3．当合同没有约定或约定不明确时，可以根据公平、诚实信用原则进行解释，法院、仲裁机构在审理裁案件时，可以根据这个原则进行审理和仲裁。