我国建筑技术法规形成机制研究（上）

消息来源：工程建设标准资讯
导读

本文分析了我国的立法体制和建筑技术法规立法途径，提出了我国建筑技术法规立法体制和制定新模式建议，探讨了我国建筑技术法规立法原则。
本文发表于《工程建设标准化》杂志2015年第11期。本文作者： 李小阳、程志军、王晓锋，中国建筑科学研究院、住房和城乡建设部强制性条文协调委员会；林常青，住房和城乡建设部标准定额研究所；刘美芝，住房和城乡建设部政策研究中心；高印立，中国建筑技术集团有限公司。
文章为住房和城乡建设部强制性条文协调委员会、中国建筑科学研究院等单位承担的住房和城乡建设部课题“建筑技术法规形成机制和监管模式研究”的系列研究成果。该课题全面分析国外建筑技术法规的形成机制和监管体制，总结我国工程建设强制性标准的发展历程，系统地研究探索适合我国国情的建筑技术法规形成机制和监管模式，提出构建具有中国特色的建筑技术法规体系的必要性、可行性和具体路径。

1 引言

世界上多数国家，特别是发达国家和地区均采用WTO/TBT协定所规定的技术法规与标准相结合的模式，对建筑材料、产品、技术和建筑活动进行管理。然而，由于法律法规体系的不同，我国的法律规范体系中并没有技术法规这一概念，也没有对其地位的明确规定。虽然《标准化法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等相关法律法规要求执行工程建设强制性标准，而且根据我国加入世界贸易组织的协议，我国强制性标准与WTO/TBT协定所规定的技术法规是等同的，然而实际上我国强制性标准与WTO/TBT协定的技术法规在法律属性、制定程序、内容构成等方面有明显区别。更为重要的是，技术法规是一国法律规范体系的重要组成部分，建立并完善技术法规是完善国家法律规范体系的内在要求，也是保障人身财产安全、维护社会公共利益等的客观要求。

2 我国建筑技术法规立法途径和制定模式研究

2.1 我国建筑技术法规立法途径

（1）我国的立法体制
根据《宪法》、《立法法》和有关法律，我国确立了统一而又分层次的立法体制。所谓统一，一是所有立法都必须以宪法为依据，不得同宪法相抵触；下位法不得同上位法相抵触；二是国家立法权由全国人大及其常委会统一行使，法律只能由全国人大及其常委会制定。所谓分层次，就是在保证国家法制统一的前提下，国务院可以制定行政法规；省级人大及其常委会和较大市的人大及其常委会、自治地方人大、国务院各部委、省级人民政府和较大的市人民政府可以制定地方性法规、自治条例和单行条例、规章。另外，《宪法》、《立法法》和有关法律对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的各自权限范围也作了明确规定。
（2）国外建筑技术法规的立法方式
由于国家的国体、政体、国家结构形式和历史传统等不同，世界上各主要发达国家和地区制定建筑技术法规的主导机构和颁布机构各异，立法途径也各不相同。主要可分为下列三种形式。
1)单一制国家
由国家主管建筑业的政府部门或国家认可的一个专门机构，负责组织制订、批准发布和管理全国统一的建筑技术法规，如英国、日本、瑞典、挪威等。
2)联邦制国家
由国家认可的一个专门机构负责组织制订、公布和管理供各地方采用的建筑技术模式法规，经地方当局结合本地情况修改、补充后分别发布实施，如加拿大、美国、德国等。
3)区域性国家联盟
由国家联盟的行政管理机构负责组织制订、批准发布和管理全联盟统一的建筑技术法规，各成员国以国家法令方式发布实施，由各成员国的司法机构进行实施中的法律仲裁，如欧盟。
（3）我国建筑技术法规立法途径分析
从各经济发达国家和地区制定与实施技术法规的法律实践来看，尚无任何一个国家将技术法规作为一个独立的部门法或专门的单行法。同时，我国《立法法》修订时，将技术法规作为一个独立的部门法或专门的单行法的可能性也很小，但《立法法》还是可以明确技术法规的法律地位，对各层级技术法规的立法主体、调整事项和范围、立法程序以及法规的发布实施等作出原则规定，使技术法规体系和现行的行政法规体系一样，成为国家法律法规体系不可或缺的重要组成部分。
根据《宪法》、《立法法》对立法权限的相关规定，我国建筑技术法规立法的可能途径有以下四种。
1）国务院在行使领导和管理经济工作和城乡建设职责时，根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权，可以制定行政法规层面上的建筑技术法规。
2）国务院住房和城乡建设主管部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章层面上的建筑技术法规。
3）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性建筑技术法规。
4）省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方性建筑技术规章。
对上述四种我国建筑技术法规可能的立法途径的法律形式、立法主体、效力等级、适用范围和优缺点的分析，如表1所示。
表1 我国建筑技术法规四种立法途径比对分析

（4）我国建筑技术法规立法途径建议
我国建筑技术法规的立法在借鉴国外有益经验的同时，也必须坚持从中国实际出发，立足国情，走一条具有中国特色的建筑技术法规立法之路。在信守WTO规则和我国政府的对外承诺和坚持我国法制统一原则下，结合我国立法权限及立法途径的基本情况、建筑技术法规的技术特性，建筑技术法规的立法可以实行一个全国统一的立法体系、中央立法和地方立法两个等级、多个层次和类别的立法体制（简称为“一元、两级、多层次”）。具体为：以行政法规和部门规章形式立法的国家建筑技术法规为主干、以地方政府规章形式立法的地方建筑技术法规为补充的建筑技术法规体系。这既符合我国统一、立体、多层次的立法制度特点，又可兼顾我国各地气候、地理、资源、经济、文化特点等的差异。我国建筑技术法规立法体制建议见表2。
表2 我国建筑技术法规立法体制建议

2.2 我国建筑技术法规制定模式

（1）制定模式探讨
我国现有行政法规、部门规章、地方政府规章的立法方式（制定程序）是由《立法法》、《行政法规制定程序条例》（国务院令321号）、《规章制定程序条例》（国务院令322号）规定的，通常采用“谁执法谁起草”的模式，即俗称的“部门立法”模式。这种模式存在下列不足和弊端：其一、部门立法，容易形成“行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”的怪现象，使得立法活动容易成为政府部门占有权力资源的方式和分配既得利益的手段；其二，“部门立法”还易造成政出多门，政令混乱，产生利益交叉和冲突，而社会公众则在规则的冲突和矛盾中无所适从。
而建筑技术法规是对建筑工程的质量、安全、卫生、环保以及保障社会公众利益的技术要求，内容上具有技术性，其制定模式可以既继承又发展创新，可以探索委托独立机构起草法规草案与采用传统模式（政府部门起草）相结合的新模式。这样，首先可以避免“部门立法”的诸多弊病和不足；其次，专家学者、产业界、社会公众的参与让法规更加注重客观公正，更加注重维护公众利益；再次，两者结合可以克服专家起草的法规可能过于理想化，而缺乏实际可操作性。
（2）配套制度建设
目前，技术法规在我国法律法规体系中的地位和作用没有形成一致的认识和明确界定。因此，应当在《宪法》、《立法法》以及《行政许可法》等行政程序法的框架下，由国务院制定发布一个关于技术法规制定的行政法规来约束和规范技术法规的层级和范围、制定程序和实施要求。该行政法规中应当明确：一是技术法规概念和地位的界定，技术法规制定的目的、范围、制定原则、与标准的关系和违反技术法规要承担的责任等内容；二是确定技术法规的立项、起草、审查、决定与公布、解释、备案等程序要求，同时在制定时应符合WTO规则要求；三是起草和颁布技术法规的机构及其权限等。

2.3 国家建筑技术法规制定

（1）制定主体
考虑到我国建筑法律法规的立法习惯，行政法规层面和部门规章层面上的建筑技术法规，由住房和城乡建设主管部门来承担建筑技术法规的具体组织起草工作，同时委托独立机构起草法规草案。行政法规层面的建筑技术法规，其综合协调工作由国务院法制部门负责；部门规章层面的建筑技术法规，其综合协调工作由住房和城乡建设主管部门负责。
（2）制定程序
行政法规、部门规章立法制定程序按《行政法规制定程序条例》（国务院令321号）、《规章制定程序条例》（国务院令322号）的规定执行。
（3）委托立法
具体到建筑技术法规立法，可组建由相关专业的专家组成的建筑技术法规委员会（以下简称委员会）执行。委员会组成应当具有广泛的代表性；任何利益相关方均可参与工作，且通过协调一致保证利益均衡。委员会委员均以个人身份参加委员会的工作，不代表任何组织机构的利益。
建筑技术法规制定的责任部门委托委员会负责技术和管理内容的起草工作。委员会对于技术法规在技术和管理上的合理性、是否限制技术的发展、技术法规的经济社会成本效益进行分析评估，建立健全建筑技术法规草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。
（4）快速立法程序
当出现安全、卫生、健康、环境保护等方面的突发事件或威胁时，建筑技术法规尚要有快速反应的立法程序，开展制定或修订。部门规章因其制修订程序较为简便，可更好地适应快速立法的需要。
（5）通报机制
建立WTO/TBT协定要求的通报机制。技术法规制定部门应确定固定的媒体（报刊或网站），用于向国内外通报和咨询技术法规工作，并公开媒体的名称。

2.4 地方建筑技术法规制定

地方建筑技术法规制定，应当在现有地方性法规制定程序或规章制定程序的基础上，参照国家建筑技术法规的制定要求执行，包括委托独立机构起草机制、快速立法程序、通报机制。
地方建筑技术法规是国家建筑技术法规的补充。一般来说，地方建筑技术法规不应降低国家建筑技术法规的最低要求。如有必要，地方宜基于当地的气候、地理、资源、经济、文化特点，合理地制订更加严格或更为具体的要求。

3 我国建筑技术法规立法原则研究

3.1 国外建筑技术法规编制原则分析

经济发达国家和地区的建筑技术法规编制基本上采用自愿提案原则、程序公开透明原则、协调一致原则、非歧视原则。如美国坚持国际认可的原则：透明、开放、公平公正、有效性和相关性、一致性、连贯性、正当程序要求、灵活性、及时性、利益均衡性等。同时，各国在坚持以上公认原则的基础上又有各自的特色。如欧盟坚持以市场为导向、国家承诺和技术协调以及整合资源的原则。

3.2 我国建筑技术法规立法原则探讨

我国建筑技术法规立法首先要遵循WTO/TBT协定的有关原则，其次要符合我国特有的立法基本原则。
（1）符合WTO/TBT协定规定的技术法规的正当目标
作为WTO成员，我国建筑技术法规的制定和实施应当保证满足WTO/TBT协定规定的国家安全要求、防止欺诈行为、保护人类健康或安全、保护动植物的生命或健康，以及保护环境这五大正当目标，并将调整对象和内容严格限制在这五大正当目标范围内。对于其他技术要求，可以制定技术标准，自愿采用。这种技术法规和技术标准分工原则，既体现我国法律法规维护国家安全、社会公共利益的立法宗旨，又可保证市场功能的有效发挥。
（2）遵循WTO/TBT协定的有关原则
我国建筑技术法规的制定必须遵循WTO/TBT协定对技术法规、标准和合格评定程序的制定、采用和实施的有关规定。其中，WTO/TBT协定第2-3条分别对中央政府、地方政府和非政府机构在技术法规制定、采用和实施中应遵守的原则作了规定。这些原则主要包括：贸易最小影响原则、非歧视原则、协调一致原则、等效原则和透明度原则。
（3）遵循我国立法的基本原则
我国建筑技术法规立法必须遵循我国《立法法》规定的立法基本准则：应当遵循宪法的基本原则；应当依照法定的权限和程序；应当体现人民的意志；应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。可以概括为：法治原则、民主原则、科学原则。具体到我国建筑技术法规立法而言，应当体现维护国家经济安全、人民健康安全和社会公共利益的立法宗旨。
（4）制定技术法规发展规划，注重立法理念的战略性与先进性、主动性、本土性
在立法理念上，我国迫切需要正确认识技术法规在国际贸易、国内建筑工程管理以及建筑市场管理中的重要作用，注重其战略性与先进性、主动性、本土性。为此，我们应认真研究WTO/TBT协定的规则，借鉴发达国家的立法经验，制定技术法规发展规划，推出具有战略高度的技术法规理念，指导技术法规的制定和实施。
同时，我国技术法规的目标定位尚应结合我国基本国情，尽可能地发挥我国的产业优势、地区优势和比较优势。对于我国由于民族习惯和地理位置不同而引起的独特资源和气候等技术要求，在制定技术法规时可相应提高标准，保证我国建筑工业产品和建筑业企业的市场优势地位。
（5）开展技术法规的制定、修改与清理，增强体系的科学性和有效性
根据WTO/TBT协定的要求及国际贸易的动态变化，我国应该及时做好技术法规的制定、修订与清理工作，准确定位建筑技术法规调整范围，避免重复、矛盾和冲突，完善科学合理的建筑技术法规体系。

4 结束语

深入研究我国建筑技术法规形成机制，探索建立通过技术法规和标准相结合管理工程建设活动的建筑标准体制，是在社会主义市场经济条件下推动政府转变职能，创新工程建设管理模式，推进依法行政，建设法治政府，并与国际惯例接轨的必然要求。本文分析了我国的立法体制，创新提出了“一元、两级、多层次”的建筑技术法规立法体制，以及委托独立机构起草法规草案与采用政府部门起草相结合的建筑技术法规制定新模式建议，最后探讨了我国建筑技术法规立法原则。