法律规定

   

 

《 城市房地产管理法》第三十九条规定： 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二） 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上 ，属 于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

《 城市房地产管理法》 第六十六条规定：违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府 土地管理部门 没收违法所得，可以并处罚款。

最高人民法院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签定土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函[2003]34号） （此文已失效） 提出： 土地转让应未同时具备《 城市房地产管理法》规定的两个条件，否则转让合同无效。

     

政策：可以预告登记转让

   

 

2021年12月21日，国务院办公厅印发的 《关于印发要素市场化配置综合改革试点总体方案的通知》 提出：规范和完善土地二级市场，完善建设用地使用权转让、出租、抵押制度， 支持通过土地预告登记实现建设用地使用权转让。

海南省政府办公厅印发的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见（试行）》提出：探索实行预告登记转让制度。以出让方式取得建设用地使用权的，对 房屋 建设工程已投资额未达到开发投资总额25％的土地，经市县政府批准，按照先投入后转让原则，允许土地使用权人转让土地、签订土地转让合同，到属地 不动产登记 部门办理预告登记，取得预告登记证明文件，并在预告登记证明文件附记栏备注转让情况，待达到转让条件后，在90日内受让方可单方凭预告登记证明文件依法办理不动产转移登记，未申请登记的，预告登记失效；合同未约定投资额的，按照市县政府确定的方式予以认定。建设项目转让前未办理规划、建设、环评、消防等审批手续的，可凭预告登记证明文件办理相关审批手续，建设项目转让前已办理相关审批手续的，可凭预告登记证明文件办理相关审批手续变更。 办理预告登记后的土地在开发投资额达到土地转让条件前不允许转让 ，已投资额可委托有资质的机构进行认定。涉及政府原因的闲置土地，在依法消除政府原因后，可以适用本条政策。

河北省政府办公厅印发的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见》提出：探索实行预告登记转让制度。以出让方式取得的建设用地使用权转让，对未完成开发投资总额25%的，按照“先投入后转让”的原则， 交易双方签订转让合同后办理预告登记，待达到法定转让要求时,再依法办理不动产转移登记。 不动产预告登记证明可作为办理建设项目开发建设等相关审批手续的依据。

其他省份也大都提出，可以预告登记转让。

     

法院：不属于效力性强制规定

   

 

关键词： 效力性强制规定，管理性强制规定

四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作

开发房地产合同纠纷案

（载《中华人民共和国最高人民法院公报》  2014 年 第 10 期）

最高法院认为，根据合同法解释(一)第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定， 因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的 效力性 强制性规定 ， 法律、行政法规中的 管理性强制性规定 不能作为认定合同无效的依据。

本案中，电大财校主张合同无效的理由是《合作开发协议书》违反了《国有资产评估管理办法》第三条第(一)项、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十八条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、《城市房地产管理法》第三十九条第二项的规定，但《国有资产评估管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章，而《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。电大财校关于合同无效的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。 当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25％以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。

桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案  

（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2005年第7期）

最高法院认为，《土地开发合同》签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。

关于土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。

关于投资开发的问题，城市房地产管理法第三十八条 （现为第三十九条） 关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条 （现为第三十九条） 中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司 关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。